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经典名案:厦门国贸诉香港联中进口鱼粉百万美元索赔上...

10/14/2016 17:44| 发布者: 郭国汀| 查看: 3861| 评论: 1|原作者: 郭国汀

国际货物买卖品质争议上诉案代理词
   尊敬的审判长、审判员:
   引人注目的厦门国贸诉香港联中进口鱼粉生虫百万美元索赔上诉案,今天在此公开审理。


   由于国贸未提出任何新证据,也未提出任何新论点,因而双方争议的主要问题仍然是:
   1、 鱼粉到底有没有生虫?若真的生虫属品质责任还是风险责任?
   2、 本案是否存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定?
   3、 合同中的复检权的规定是否可视为卖方的品质担保期限?
   4、 买方必须负的法定举证责任:
   (1)证明鱼粉在智利装船时已生虫或已有虫卵;
   (2)实际进行了合理的熏蒸;
   (3)延误销售是由于鱼粉生虫、熏蒸所致;
   (4)买方的经济损失与鱼粉的生虫熏蒸之间有必然的因果关系。
   经认真分析研究,我们得出如下确信无疑的结论:
   一、本案鱼粉是否真的生虫,依现有证据根本不能认定,更无法推论出在智利装船时鱼粉便已生虫或已有虫卵的排它性结论。
   二、本案不存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定,复检权的规定与卖方的品质担保期限无关。
   三、国贸未完成任何一项法定的举证责任。
   1、 国贸提交的所谓1989年7月27日登轮检疫发现拟虫的有关证据有严重的伪证嫌疑。
   2、鱼粉熏蒸两个月的闹剧完全是为配合巨额索赔而人为制造的。
   3、国贸与银隆公司之间的1989年6月2日销售鱼粉合同;9月1日和9月15日之赔偿协议,均为事后专为索赔而炮制的伪证。
   4、国贸在保险问题上的欺诈行为,使其丧失了向保险人索赔的权利。
   兹根据经法庭反复核实、质证的证据,论证如下:
   一、依现有证据根本不能认定鱼粉是否真的生虫,当然更谈不上能推论出在智利装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的排它性结论。
   1、国贸的诉讼主张是索赔鱼粉生虫、熏蒸,延误销售季节所致之106.7万美元经济损失。因此,其首要的举证责任便是:证明鱼粉装船时已生虫或能推论出装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的排它性结论。
   2、国贸迄今未向法庭提交任何可以证明在智利装船时鱼粉已生虫或已有虫卵的原始证据。
   3、若要以推理的方式得出鱼粉装船时便已生虫或已有虫卵的排它性结论,国贸就必须提供充分的、真实的间接证据。
   4、 国贸向法庭提交了下述间接证据:
   (1)厦门动植物检疫所于1989年7月27日出具的检疫通知单:“发现拟白腹皮囊活虫,建议熏蒸”。(证据1)
   (2)检疫记载表7月28日记录:“本批鱼粉卸货过程中,于7月27日再次检验,发现活虫拟白腹皮囊”。(证据2)
   (3)第895114号检疫证书:“1989年7月24日检疫发现拟白腹皮囊活虫”。(证据3)
   但是,国贸提交的上述三份证据在鱼粉检验的时间、地点等问题上出现了严重的,无法解释的矛盾,且有确凿的旁证可以证明其虚假性。因此,上述证据缺乏真实性,依法不能认定。
   第一,检疫证书写明是7月24日发现虫的,一审时刘温实当庭作证说是7月24日发现虫,而检疫所是7月24日口头通知他的。证人李德平于1991年6月11日当庭解释该所习惯上不以实际发现虫之日,而是以开卸日作为发现日期的(证据4)。但我们当庭举证东渡港调度原始记录证实开卸日是7月22日而非7月24日(证据5)。
   第二,7月27日检疫通知单已正式签发,但记载表证实,经办人是7月28日才口头向所领导汇报,而在汇报之前出具正式检疫通知单是不可能的。对此证人李增华证实:“把发现问题向领导汇报,然后领导依我们发现的情况再对外出证,我想27日出证可能是工作上的失误,正常情况下不应有这样的”(证据6)。证人颜金村亦证实:“7月27日出证按我的话讲是固有瑕疵,智者千虑也有一失,是一时失误”(证据7)。
   第三,值得提请合议庭注意的是:“上述证据均未载明在何处发现虫,证人李增华、颜金村庭上作证说:“7月27日在船上发现虫。但颜金村于1990年10月10日答律师调查时强调7月27日是在仓库发现虫的并多次亲笔修改以示负责”(证据8)。而颜之所以庭上改供则是因为“当时思想上没准备”(证据9)
   第四,更值一提的是:边防检查外轮监护原始记录白纸黑字,无可辩驳地证实:自1989年7月23日起至8月2日外轮离境,没有任何动植检人员登轮(证据10)。这一强有力的原始证据与证人颜金村1990年10月10日的证言相吻合,足资认定。登外轮犹如出境,因此登外轮制度十分严格,当班战士入伍仅四个月,受过严格的外事纪律训练,迄今不认识动植检人员,尤其是时值6.4学潮不久,公安部严令各边防严加防范(证据11)。证人陈东英于一审当庭证实:“6.4事件后国家有关边防的新规定贯彻到基层,贯彻到每个战士身上”(证据12)。事实上,外轮在厦门整个卸货期间,边防检查对上下船的所有人员进行了昼夜24小时的严格监控,任何人上船下船均有准确到几点几分的记录,因此完全可以排除偏偏7月27日漏记之可能性,进而证实了有关7月27日登轮检验问题上,有关证人作了虚假的陈述。
   第五,检疫记载表7月28日之记载严重违反习惯,在“实验室检验”一栏未作任何原始记录,而在“检验结果及评定”一栏直接记载。但对何时何地以何种方法发现多少虫,比例均无任何记载(证据2)。证人颜金村于1990年10月10日证实:对发现虫的比例,在何时何地发现多少虫均没有原始记录,断定是拟虫是根据口头汇报(证据8)。查《中国农林部对外植物检疫操作规程》第12条规定:应及时登记检疫日期、检疫地点、检疫情况和结果。检疫所植检科7月22日关于无虫的检疫记录。7月31日仓库检疫记录,动检科7月22日、7月31日、8月12日之检疫记录完全符合法律规定,而偏偏7月27日发现虫之原始记录根本不符合法律规定。
   5、联中公司向法庭提交了下述五方面的证据,形成了一个完整的证据链条,相互印证证实鱼粉不仅在装船港,而且在中途港、目的港船上均没有任何活虫。
   (1) SGS于1989年5月31日出具的全套8份检验证书(证据13);
   (2) 智利渔业部授权专门机构于1989年5月31日出具的卫生检疫出口合格证(证据14),即“货物加工之技术检查及细菌检验证书”(证据15);
   (3) 上海动植物检疫所于1989年8月5日出具之检疫证书(证据16);
   (4) 厦门动植物检疫所于1989年7月22日出具之检疫合格通知单(证据17),即7月22日检疫记载表的原始记录(证据18)。
   6、必须强调指出的是:智利根本不存在拟白腹皮囊虫!有关的专著、专论认为南美无此虫(证据19)。至于国贸一审庭后提交的补充证据充其量仅能说明中国学术界对南美是否有拟白腹皮囊虫尚存在争论(证据20)。然而,智利是否存在拟虫是一个事实问题,对此最权威的只能是智利的专家,而非国外的学者。1991年5月10日,智利总领事馆经智利渔业部授权出具的正式官方证明证实:“智利迄今没有任何证据可以证明智利存在拟白腹皮囊虫”。(证据21)
   7、既然合同约定了C&F的贸易条件,卖方只需在装船时交付符合合同约定的鱼粉,便已完成己之交付义务;既然联中已举出充分的证据证实鱼粉在装船时,中途港及目的港船上均无虫;既然国贸未举出任何可以证明装船时已生虫的原始证据,其所举之间接证据又严重相互矛盾,存在着众多无法解释的瑕疵,且与边检登轮原始记录不符;既然事实上迄今智利并不存在所谓拟白腹皮囊虫;既然依现有证据连鱼粉到底是否真的生虫都无法认定,那么可以得出一个确信无疑的结论:1989年7月27日不可能登外轮检验,所谓7月27日检疫发现拟虫是虚假的,鱼粉是否真的生虫无法认定,丝毫无可能依现有的不真实的自相矛盾的证据推论出鱼粉装船时已生虫或已有虫卵的排它性结论。
   二、本案不存在任何足以改变C&F贸易条件性质的特殊约定,因此双方的权利义务只能按约定的C&F条件划分
   1、国贸反复主张:合同质量要求不含活虫,划去了“在装船港”四字且保留复检权,这些约定改变了C&F的条件。上诉庭审中,国贸将此种主张稍作改变为:3月28日国贸表示了要求到岸无虫,4月6日划去了“在装船港”四字,依《联合国销售合同公约》第8条,应解释为特约改变了C&F条件。
   2、特约的效力可高于贸易条件自属公论。然而并非任何约定均可改变双方风险责任的划分,只有那些明确改变双方风险责任划分的约定方有此效。例如:若本案合同中约定,“在目的港鱼粉不得有活虫”或“卖方负责到岸风险”或“卖方保证到岸品质”或“卖方保证到货两个月内鱼粉不含活虫”或规定了类似用语。只有在上述情况下,方有可能改变双方风险责任的划分。
   3、本案鱼粉不含有活虫,仅是指交货时无虫,并不保证到岸时无虫。而交货时间、地点依C&F合同只能是在装运港装船时。至于国贸企图以划去“在装船港”四字及复检权的规定来证明风险转移规则的改变是徒劳无益的。
   第一,原合同是由国贸起草定稿的,可是在双方于1989年3月6日签约后,国贸却于3月16日开始要求删除“在装船港”四字,并改为“在目的港”。联中反复强调:“鱼粉是既腥又臭易变质的商品,鱼粉生产时需高温、消毒处理,保证不会有活虫,如有其他媒介不到一周就会生虫,我们仅保证装运时符合要求”;“问题是长途运输及抵厦后,有可能受潮、苍蝇等下卵而长虫,就不是我们的责任了。”“只卖离岸规格,所有的价格谈判均以离岸装船时的规格为基础…”(证据22)。而国贸于3月28日函称:“我司不打算在离岸规格和到岸规格问题上和贵司纠缠不休,但合同上应说明到岸时规格须符合合同要求,不得含有活昆虫”(证据23)。说明双方均明知C&F合同的含义,也明知风险责任的划分。
   第二,4月6日,国贸单方强行划去“在装船港”四字,联中则坚拒了加上“在目的港”四字的无理要求。因此,双方达成的是通用的C&F合同。
   第三,如果国贸真的与联中达成了到岸品质的合同,那么就应当将保险责任转归联中承担。而本案中双方合同约定十分清楚,C&F厦门,且特别约定是由国贸按伦敦协会一切险条款投保,因而双方达成的意思表示明确具体,根本无公约第8条适用的余地。
   第四,双方谈判均以离岸规格为价格基础,其实国贸若要买到岸规格也并非不可以,只需提高每吨单价,特别加保品质责任险即可。
   4、既然双方明确选定C&F条件,合同中无任何到岸品质、到岸风险或到岸保证期的规定,因而应当依照C&F条件解释适用双方的权利义务。卖方只要在智利装船时提交符合合同约定的鱼粉便已完成交货义务。
   三、复检权的规定与品质担保期限无关
   国贸反复主张:“无论如何供货必须符合合同要求,是卖方的品质担保,在买方未行使复检权以前,不论风险有否转移,都不能免除卖方交货的品质担保责任。”“即品质保证期延伸到目的港复检之后”。
1、国贸对此主张的谬误在于:有意抛开贸易条件谈交货品质,故意抛开交货时间、地点谈卖方的交货义务。
   2、本案的检验条款是以装运港检验证书作为议付凭证,买方保留目的港的复检权。在此种情况下,装运港检验机构出具的合格检验证书是卖方已按合同交货的表面证据,买方若能证明交货当时货物即不符合合同,则可以推翻其表面证据效力。反之,若买方提不出反证证明品质不符发生于装船前,则上述表面证据即可获终结性证据效力。
   3、国际货物买卖双方因货物品质、数量不符产生争议屡见不鲜,但并非所有的品质不符或数量短少都是由于卖方责任造成的。由于在国际贸易的整个交易过程中环节众多,致使品质变化与数量不符的原因也是多方面的,它可能是由于卖方交货时存在的不符,或因货物意外事故、海上危险所致。只有证明是卖方交货时品质不符的情况下,在本案中即表现为在智利装船时已生虫或已有虫卵,买方才有权向卖方索赔,否则便只能向承运人或保险人或其他有关责任人索赔。
   4、复检权是买方的一项基本权利,也是一项义务。作为权利,在有合理机会检验货物之前,买方即使已实际收到货物,也并不等于他接受货物。只要在合理期限内经检验发现货物不符合同,且能证明此种不符在交货时便已存在,则买方有权拒收或索赔。作为义务,买方若不按约定进行检验或复检,或不及时复检,将可能丧失宣告货物不符合同的权利。
   5、一般而言,凡涉及国际海运的买卖,买方均可保留目的港甚至内陆目的地的复检权,尤以象征性交货为然。例如《华沙牛津规则》第19条、英国《货物买卖法》第34条、美国《统一商法典》2-513(1)(2),《中国进出口商品检验条例》第7条,及1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第38条,均明确规定了目的港的复检权。若将复检权视同卖方对货物品质担保期限,势必使国际贸易条件变得毫无意义,势必使得风险转移的法律规则变得形同虚设。因此,国贸的主张是十分荒谬的。
   6、复检目的在于验明货物是否与合同相符,取得索赔依据。一般而言,复检结论可判明货物到岸品质、数量,对于货物内在质量,诸如货物的成份、含量、机器之性能等,即货物的外观质量,诸如货物之规格、花色、外包装材料、式样等,当然亦可能推定装船时货物之状态,因为此种不符一般均是由于交货时不符造成,而不太可能由于外因所致。但是,对于可因外因及货物固有瑕疵等影响货物品质的,除非有充分旁证印证,仅复检结果并不足以证明货物装船时的品质。本案鱼粉若真的生虫,其可能性至少有:(1)卖方交货时已生虫或已有虫卵(以智利有此种虫为前提);(2)船上有虫源;(3)中途港受污染;(4)因鱼粉易生虫的固有瑕疵所致;(5)目的港码头受污;(6)目的港仓库受污。因此,除非国贸能证明在智利装船时鱼粉已生虫或已有虫卵,联中没有任何责任。
   四、国贸迄今不仅未完成任何一项法定的举证责任,而且国贸所举的鱼粉生虫、熏蒸、转售等证据有相当一批是刻意制造的伪证
   国贸的诉讼主张是:索赔由于鱼粉生虫、熏蒸,致使延误销售所致的百万美元的经济损失。因此,其必须举证证明:(1)鱼粉装船时已生虫或已有虫卵,或能推论出装船时已生虫或已有虫卵的排它性结论;(2)鱼粉实际进行了合理的熏蒸;(3)延误销售是因为生虫熏蒸所致;(4)其所受损失与鱼粉生虫、熏蒸之间有必然的因果关系。上述四项举证责任缺一不可。然而遗憾的是,国贸在一审长达四年期间,未完成任何一项举证责任,在上诉审理期间,同样令人吃惊的时,国贸仍旧对举证责任只字未提。依谁主张,谁举证之原则,理应驳回国贸的全部诉讼主张。
   (一)联中已证明鱼粉装船时,上海港卸货时,及厦门港船上均没有任何活虫,国贸未证明鱼粉装船时有虫或有虫卵,更无法推论出鱼粉装船时有虫或虫卵的排它性结论,依现有证据是否真的在目的港生虫不能认定(此点已在前面充分论证)。
   (二)不存在鱼粉熏蒸两个月的事实。
   1、本案起因于所谓生虫,关键则是熏蒸,按国贸的说法,由于熏蒸花了两个月,延误销售致107万美元巨损;
   2、查我国有关检疫法规《操作规程》第15条,熏蒸消毒应由检疫所监督,熏蒸应放虫样,以便检测熏蒸结果。放虫样是属检疫所之职责,只有检疫所有权决定熏蒸是否成功。上述内容为颜金村所肯定(见证据24),也为熏蒸队长洪天赐当庭证实(证据25)。
   3、检疫记载表载明:检疫所元炜、火财两人于1989年8月12日—14日和8月16日—19日两次在湖里仓库放虫样检测熏蒸效果,8月19日熏蒸成功(证据2)。证人颜金村证实:依检疫法规,熏蒸成功后检疫所有义务主动放行(证据24)。但该所却于38天后才放行。颜金村当庭辩解:“是迟了些但无关大局,这是小事”(证据26)。而国贸则是迟至1989年10月9日才通知联中检疫所已放行(证据27)。
   4、熏蒸队出具的正式熏蒸证载明熏蒸日期为8月18日—20日和9月28日—30日(证据28),与上述检疫所监控的日期不符,且第二次熏蒸竟在9月26日检疫所放行之后进行。然而,国贸1989年8月29日传真曰:“由于租用仓库不合熏蒸要求,须另租仓库(昨已开始移仓)熏蒸未完成”(证据29)。9月2日国贸又传真说:“因仓库不合格,须另租合格仓库造成移仓费,熏蒸未完成”(证据30)。9月12日国贸再次传真云:“熏蒸队看了仓库,认为不合要求。理由是无法密封,仓库须移仓,我司尚无法找到合乎熏蒸要求的仓库。鱼粉熏蒸杀虫处理尚未完成”(证据31)。刘温实当庭证实:“移仓是8月27日—9月1日,不可能在湖里熏蒸,鱼粉是在农资仓库和饲料库熏蒸的”(证据32)。洪天赐亦当庭证实:“湖里库很大,我认为不适宜,我建议三库并两库,后把货移至机场,故是在机场和农资库熏蒸的。”“移仓肯定是熏蒸开始之前,不可能熏蒸开始后移仓”(证据33)。
   5、刘温实、洪天赐均肯定是在机场和农资库熏蒸,肯定是在移仓后才开始熏蒸,原始的传真亦证实9月1日方移仓完毕,9月12日还未找合格仓库,尚未开始熏蒸。同时,刘、洪及检疫所均肯定是由检疫所放虫样的。然而证据表明放虫样时8月12日及16日,地点则在湖里库,根本未在机场或农资库放虫样。换言之,在检疫所检控的时间、地点根本未进行熏蒸,而在国贸自称的时间、地点则没有检疫所的监控。结论只有一个,即所谓熏蒸实际上并不存在。
   6、从熏蒸收费上看亦可证实根本未进行过实际的熏蒸。国贸一审提交的熏蒸费收据均为白条,而熏蒸队和国贸均为国营企业,对付出和收受12万元巨款以白条结算是不可能的。1992年10月13日,国贸又提交了一份熏蒸队出具的1989年9月13日之收款收据(证据34)。当我们于1992年10月15日再次调查熏蒸队,要求查阅收款收据上下联,遭到了耐人寻思的婉拒。但在五年后的今天,刘温实当庭承认迄今分文未付熏蒸费!洪天赐当庭解释熏蒸收费20元/吨,3000吨计6万元,因熏蒸了两次故收费12万元(证据35)。然而国贸于1989年8月9日传真说:“熏蒸问题已与熏蒸队谈妥,费用达20万元之巨”(证据36)。当时谈的仅是一次熏蒸费,最多也仅是6万元,又何来20万元?国贸于8月29日、9月2日、9月12日传真则均说熏蒸费为15万元(证据37)。按检疫所监控的时间此时早已熏蒸完毕,费用充其量也仅为12万元,而非15万元,若按刘温实、洪天赐所讲的熏蒸,此时熏蒸尚未开始,又如何知晓必定要熏蒸两次。
   7、鱼粉熏蒸消毒技术并不复杂,只需两天便可解决问题。然而国贸自7月27日接到检疫通知单要求熏蒸至9月26日检疫所正式放行竟花了整整两个月!根源在于国贸的目标不在于索赔区区数万元的熏蒸费,而在于转嫁其本次交易的全部经济损失。因此,国贸千方百计延长所谓熏蒸期,自以为咬定鱼粉生虫、熏蒸,一切损失均可转嫁,不但熏蒸费、仓储费、检疫费有人承担,连市价损失、利息也有了着落;甚至连本来没影子的所谓预期利润15万美元,也可以堂而皇之地索赔了。然而伪造的东西,毕竟难免露出马脚。国贸有关熏蒸问题矛盾百出的证据,证实其为货真价实的伪证。
   (三)根本不存在由于生虫熏蒸造成延误销售的事实
   上面我们已论证所谓熏蒸是国贸为了索赔而有意编造的,为进一步澄清事实,把本案鱼粉的报关、验关、放行和销售各环节彻底披露是十分必要的。
   1、国贸于1989年7月31日传真称:“发现鱼粉有大量拟白腹皮囊活虫,鱼粉已被检疫所查封,不准销售,鱼粉无法如期交货,我司与客户已定的合同全部无法履行”(证据38)。随后国贸于9月12日索赔18万美元;10月10日索赔37万美元;11月8日索赔88.63万美元;1991年6月5日索赔106.7万美元。
   2、查《中国进出口动植物检疫条例实施细则》第25条,检疫合格的,货主或报检人凭检疫放行通知或货运单上加盖的检疫放行章向海关申请放行。本案鱼粉厦门检疫所于9月26日出具放行通知单,因此,表面上看确实由于熏蒸误期两个月。
   3、事实上,国贸在7月21日便向海关出具保函要求移仓(证据39),早在8月2日便已正式出具保函要求提货(证据40)。海关则于1989年8月5日便已验关放行了全部3150吨鱼粉(证据41),值得一提的是,国贸8月2日报关时向海关出示的是7月22日检疫合格通知单(证据42)。而国贸早于7月27日获得了建议熏蒸的检疫通知单,8月2日也已获得检疫证书。由此可见,所谓鱼粉生虫、熏蒸、检疫所查封、海关不放行之说纯属子虚乌有。
   4、经调查充分的证据表明自8月7日至9月27日这段所谓熏蒸期间,国贸共售出九批重量达470吨的鱼粉。例如:1989年8月7日售惠新公司100吨;8月12日售信达公司20吨;8月21日售惠新公司100吨;9月1日售惠新公司100吨,售林炳煌5吨;9月6日售同安6吨;9月11日售洪鸿儒4.7吨;9月14日售同安126吨;运龙头山1098吨;9月27日售惠新公司100吨(证据43)。也即在检疫所监控的8月12日前,国贸已售出120吨鱼粉,且是边熏蒸同时边售货,而在9月26日放行以前至少已售出470吨鱼粉运出仓库1098吨鱼粉。
   5、国贸向法庭提交了46张销售发票用于证明误期销售市价跌损(证据44)。绝大多数都是9月27日至90年7月30日间的发票,总数则不到2800吨,进口总数为3116吨,余下的近400吨的发票已由我们调查取证补足。
    6、上述证据充分证明:根本不存在由于鱼粉熏蒸致延误两个月销售之事实,更不存在所谓鱼粉被检疫所查封,检疫所、海关不放行之事实,国贸竟于二审庭上将此种销售,辩称是为减少双方的损失!这完全是不值一驳的狡辩。因为若真的为减少损失,国贸有法定义务于发现虫后立即熏蒸,也就根本不存在本案国贸索赔的百万美元的损失了。

(郭律师注:本文以下部份在博讯新闻网郭律师专栏被胡习氏共匪故意毁坏,今找到原文弥补如下:)

(四)国贸在本次鱼粉交易中所受损失完全是由于市场预测错误,加之处理不果断所致,与所谓鱼粉生虫、熏蒸无任何因果关系
   
   1、国贸的诉讼主张之一是:由于熏蒸致无法按期交货,客户撤约索赔34万元,及索赔8月2日至9月26日每吨鱼粉跌价人民币700元折58.8万美元,预期利润15万美元。并向法庭提交了1989年6月2日国贸与银隆公司订立的1000吨鱼粉购销合同;9月15日之赔偿协议(随后又补充提交了9月1日赔偿协议),及10月30日和11月18日两张汇票计款34万元;1990年2月7日银隆公司出具的收款收据(证据45、46、47)。表面上看,上述证据完整无缺,稍加分析可证实上述合同、赔偿协议是国贸为向联中索赔而事后伪造的假合同、假赔偿协议。至于国贸付给银隆34万元之汇票及银隆之收款收据则是国贸与银隆恶意串通,恶意索赔的伪证。
   
   第一,6月2日合同系伪证。
   
   A、该合同内容荒谬绝伦。诸如1)“供方提供的鱼粉不得有破包、结块、霉变、活昆虫和病菌,否则需方有权拒绝提货并以供方不能交货论处”!鱼粉破包不可避免,结块霉变亦为常事,生虫生菌更是家常便饭,然而按照该合同,哪怕有一个破包,有一块结块,有1%霉变,出现苍蝇或任何细菌,银隆均有权拒收且以国贸不能交货论处!2)“若供方无法按合同规定如期交货或鱼粉质量不符合规定,需方有权要求供方赔偿由此引起的全部经济损失”。据此,哪怕迟交一天,鱼粉各项规格哪怕有1%的不符,国贸均应赔偿由此引起的全部经济损失。3)交货期7月10日前,超过30天,需方有权终止合同,并要求赔偿10%违约金。而国贸明知6月1日船才开航,也明知第一卸货港为上海,明知7月10日船不可能抵厦门,况且还要经商检、动植检、海关放行。
   
   该合同是从事国际贸易多年的刘温实起草定稿的,财力雄厚的大公司与小公司订立对己绝对不利的条款,只能是自欺欺人之说。
   
   B、事实充分证明,自1989年6月初起,6月9日、6月13日、6月22日、6月26日、7月11日(证据48)国贸还在与联中交涉将鱼粉改卸秦皇岛。如果国贸真与银隆订立了6月2日的合同,每吨售价高达3950元, 国贸有厚利可图,且规定了对供方如此严厉的条款,国贸决无可能撕毁和约去卖与新客户。上述证据表明,直到货已抵上海港,国贸仍未找到买方。结果因中国市场 鱼粉大批到货,市场供过于求,加之国际市场鱼粉价格持续跌价,导致国内市价剧跌。对此事实,刘温实当庭承认:“五月份中国进口鱼粉数量太大,供过于求,市 价大幅度下跌”(证据49)。1989年5月12日双方之修改协议书提及:“由于国内市场变化,买方在执行中遇到不少困难”(证据50);1989年6月9日、6月13日联中传真国贸指出:“鱼粉行情大跌”,“鱼粉行情续跌”(证据51);1989年8月3日,国贸还称:“鱼粉价格春节以来节节暴跌,我司经营本批鱼粉将蒙受巨额亏损”(证据52)。上述事实证实:国贸公司与银隆公司在1989年6月2日不可能签订其向法庭提交的这份合同,真正的合同已被其调换,或根本未定合同。
   
   C、1989年8月2日向海关申请报关放行的正是银隆公司,进口货物报关单上的经营单位和收货单位均为银隆水产公司(证据53),而1989年8月14日,银隆公司作为申报单位和缴款人向海关交纳了海关关税5671.02元和工商税5273.05元(证据54)。而此时鱼粉早已抵厦门,银隆公司也早已知道,理应知道7月27日检疫通知书及8月2日之检疫证书,也即银隆公司是在明知所谓生虫之后报关、缴税的。此外,自1989年9月1日起,国贸公司售货有十批共计1115.3吨鱼粉出自银隆仓库(证据55)。再者,6月2日合同规定:“需方急需此批鱼粉生产对虾饲料供应对虾养殖基地之用”。然而,国贸公司早在8月12日前便已将120鱼粉售与他人,而不优先供给“急需供应对虾养殖基地”的银隆公司,且直到1990年6月才将总数178吨鱼粉供给银隆。上述事实充分证明了6月2日之合同是事后专门为索赔而伪造的假合同。
   
   第二,9月15日和9月1日之赔偿协议皆为伪证
   
   国贸首次提交法庭的是9月15日之赔偿协议,规定:“国贸于7月31日前向银隆供鱼粉1000吨”,“赔付银隆逾期两周罚款34.65万元”。但是6月2日合同规定的交货期是7月10日,而非逾期两周,也非34.65万元。国贸发现这一错误后,于诉讼期间补交了9月1日之协议书,其内容表面上与6月2日合同协调。然而与双方的原始传真又相矛盾。国贸9月2日传真曰:“无法履行内销合同,客户已向我司提出索赔”(证据56)。若其9月1日已正式签订赔偿34万元的协议,怎么可能在9月2 日的传真中不告知具体数额?国贸于1989年9月12日传真称:“客户要求赔偿折美元5万元”(证据57)。若其真的于9月1日订立了赔偿34万元的协议,怎么可能于9月12日变成5万美元(折18.5万元人民币)。无论以9月1日之协议还是以9月15日协议为准,均无法解释其与6月2日合同、9月2日和9月12日原始传真之间的严重矛盾。结论只有一个:9月1日和9月15日之赔偿协议均是事后伪造的假证据。最后,具有讽刺意味的是,国贸的副总经理也就是银隆公司的董事长,国贸的部门副经理则是银隆公司的总经理,国贸在银隆公司占有30%的股份。这就是为什么其能随心所欲地订立赔偿协议、变更协议,自己赔偿自己34万元赔偿金的真实原因(证据58)。
   
   (五)国贸未按合同规定的保险条款办理保险,且在保险问题上有严重的欺诈行为,因此一切后果理应自负
   
   1、合同明确规定由国贸按伦敦协会条款一切险投保,该险种本身已包括虫鼠险在内(证据59)。而国贸迟至1989年7月17日签预约保险起运通知书(证据60),1989年11月24日才向厦门保险公司发出付款通知(证据61)。在未提交保险费的情况下向保险人索赔,理所当然遭到拒赔(证据62)。
   
   2、1989年8月3日,当货已全部安全进仓后,国贸为节省保险费,竟意图串通卖方作伪证,其欺诈保险人的故意在此暴露无疑(证据63)。
   
    综上所述,本次交易双方选定的贸易条件为C&F属象征性交货条件,交货地点在智利装船港船上,货物的风险自装船时起已转归国贸承担。国贸主张鱼粉生虫是品质责任,却未举出任何证据来证明鱼粉在装船时已生虫或有虫卵;联中已举充分的证据证实在装运港和目的港船上均无任何活虫。本案不存在任何足以改变C&F条件的特约;复检权与品质担保期限无关;国贸主张索赔由于鱼粉生虫、熏蒸,延误销售所致之106.7万美元损失,就必须举证证明:鱼粉在智利已生虫或已有虫卵;鱼粉进行了合理的熏蒸;延误销售是因为鱼粉生虫、熏蒸所致;其损失与鱼粉生虫、熏蒸之间有必然的因果关系。国贸未完成任何一项举证责任;支持国贸主张的证据没有一项能够成立;所谓7月27日登轮检验的证据;所有熏蒸两个月的证据;所谓销售给银隆公司的1000吨 鱼粉的证据均属伪证。因此,国贸的全部诉讼主张都是建立在虚假的事实基础之上。一个故意作伪证,嫁祸于他人的人,一个多次串通第三者共同作伪证的人是没有 诚信可言的。在法律面前,一个多次故意欺诈者,故意作伪证者已丧失了一切权利。国贸在一无任何真实的事实基础,二没有任何真凭实据,三则明知自己作伪的情 况下,无理缠讼,滥用诉权,由此造成联中被迫应诉两审共花律师费30万元,差旅费15万元,上述费用理应由国贸负责赔偿,敬请合议庭支持被上诉人这一正当合理主张。
   
   尊敬的审判长、审判员:
   
   本 案业经两级法院三次公开审理,本案事实清楚,责任分明,证据确凿充分,只要客观公正,站在维护国家至高无上的法律、站在维护国家根本利益、站在维护正义之 立场上是不难判断是非曲直的,但我们深知,有人会打着冠冕堂皇的旗号,诸如:要维护大公司的名誉、要保护国家利益等进行行政干预或行使地方保护主义,而干 扰法庭客观公正地判案,从国贸不惜巨额代价聘请的北京律师在整个上诉庭审中仅说了一句话来看,显然其功夫在庭外。
   
   我 们认为,维护法律的正确实施,才是真正维护国家的根本利益,揭露批评当事人不正当的做法,才是真正爱护、维护大公司的名誉,中国的法治,步履维艰,经历了 漫长的岁月,但她毕竟来了,她需要每个正直的公民为之奋斗,为之牺牲;如果说公正、正义是抽象的概念,那么在本案中则能使之具体化;法官的生命与灵魂就在 于客观公正、不偏不倚地判案,而不受任何权势、金钱的左右,一个能明察秋毫,客观公正地判案地法官,必将受到世人的尊敬和爱戴。
   
   我们坚信,你们一定会做出客观公正的,经得起历史检验的,终身为之骄傲的判决。
   
   
    联中企业(资源)有限公司
    诉讼代理人:福建经济贸易律师事务所
    郭 国 汀 律 师:
    一九九五年元月十四日
   
   郭国汀注:1993年12月厦门中级法院一审判决原告百分之百败诉。1995年11月30日福建省高院二审改判由被告即被上诉人承担70%责任。随后被告向最高法院申请再审。该院于1998年2月正式决定提审并于同年10月经公开庭审,然而迄今(2005年10月28日)仍未作出判决。
   
   证 据 清 单
   证据1: 1989年7月27日厦门动植物检疫所出局的“检疫通知单”。(一卷P64)
   证据2: 1989年7月28日检疫记载表。(一卷P70)
   证据3: 1989年8月2日第895114号检疫证书。(一卷P63)
   证据4: 1991年6月11日下午庭审询问证人李德平笔录。(四卷P145)
   证据5: 1990年10月13日,郭国汀、唐交东律师调查厦门港务局调度日记摘录。(三卷P198)
   证据6: 1991年6月8日上午庭审询问证人李增华笔录。(四卷P137)
证据7: 1991年6月11日下午庭审询问证人颜金村笔录。(四卷P139)
   证据8: 1990年10月10日,郭国汀、唐交东律师调查颜金村笔录。(三卷P10-15)
   证据9: 1991年6月11日下午庭审询问证人颜金村笔录。(四卷P141)
   证据10:1991年6月10日,郭国汀、唐交东律师调查厦门边检一中队外轮监护原始记录。(三卷P26-27)
   证据11:1989年6月13日省边防局“关于加强反外逃斗争的通知”。(二审当庭提交的NO.1证据)
   证据12:1991年6月14日庭审询问证人陈东英笔录。(四卷P176)
   证据13:1989年5月31日SGS出具之全套检验证书。(一卷P100-109)
   证据14:1989年5月31日智利渔业部授权专门机构出具之“出口卫生证书”。(三卷P3-4)
   证据15:1989年5月31日智利渔业部授权专门机构出具之“货物加工之技术检查及细菌检验证书”。(三卷P1-2)
   证据16:1989年8月5日上海动植物检疫所出具之挑战轮混装7000吨鱼粉检疫证书。
   证据17:1989年7月22日,厦门动植物检疫所出具之“检疫合格通知单”。(一卷P68)
   证据18:同证据2。
   证据19:赵养昌教授之《中国仓库害虫》1966年版P40;赵养昌、李鸿兴教授之《中国仓库害虫区系调查》1982年版P55;姚康教授之《仓库害虫及益虫》1986年版P112;中科院动物研究所主编之权威的《中国农业昆虫》1986年版P448;大英博物馆(自然历史)甲克虫分类研究专论,Hinton 博士1945版P217,均证明南美无拟虫。(三卷P33-53)
   证据20:(三卷P60-128)
   证据21:1991年5月10日智利驻香港总领馆之正式证明。
   证据22:1989年3月16日联中传真国贸函(三卷P133-134);1989年3月22日联中致国贸函(三卷 P136);1989年3月23日联中致国贸函(三卷P136-39)。
   证据23:1989年3月28日国贸致联中函。(三卷P141-42)
   证据24:1991年4月29日,郭国汀、唐交东律师调查厦门动植物检疫所李德平、颜金村笔录。
   证据25:1991年6月13日庭审询问证人洪天赐笔录。(四卷P154)
   证据26:1991年6月11日下午庭审询问证人颜金村笔录。(四卷P142)
   证据27:1989年10月9日国贸致联中函。(三卷P18-19)
   证据28:厦门外运公司出具之 Cert of Fumightion 。(二卷P92)
   证据29:1989年8月29日国贸致联中函。
   证据30:1989年9月2日国贸致联中函。(三卷P181)
   证据31:1989年9月12日国贸致联中函。(三卷P183-186)
   证据32:1991年6月13日下午庭审询问证人刘温实笔录。(四卷P161)
   证据33:1991年6月13日庭审询问证人洪天赐笔录。(四卷P152-154)
   证据34:1989年9月13日熏蒸费收款收据。(四卷P20)
   证据35:1991年6月13日下午庭审询问证人洪天赐笔录。(四卷P152)
   证据36:1989年8月9日国贸致联中函。
   证据37:同证据29、30、31。
   证据38:1989年7月31日国贸传真。(三卷P199)
   证据39:1989年7月21日国贸要求移仓的担保函。(二卷P69)
   证据40:1989年8月2日国贸要求提货的保函。(二卷P70)
   证据41:1989年8月5日厦门海关放行的进口货物报关单。(二卷P72-75)
   证据42:1989年7月22日厦门动植物检疫所之检疫合格通知单。(二卷P71)
   证据43:1991年郭国汀律师调查湖里仓库、信达公司、惠新公司复印、摘录之“调拨专用发票”、“收料单”、“仓库提货单”。(二卷P76-90)
   证据44:国贸销售鱼粉的46张发票。(二卷P7-53)
   证据45:1989年6月2日国贸与银隆之销售合同。(三卷P160)
   证据46:1989年9月15日国贸与银隆之赔偿协议。(二卷P98)
   证据47:1989年9月1日国贸与银隆之赔偿协议。(三卷P182)
   证据48:1989年6月9日、13日、22日、26日、7月11日联中致国贸传真。(二审提交的第2-6号证据)
   证据49:1991年6月13日下午庭审询问证人刘温实笔录。(四卷P158)
   证据50:1989年5月12日之修改协议书。(一卷P29)
   证据51:1989年6月9日、6月13日联中致国贸函。(三卷P161、P159)
   证据52:1989年8月3日国贸致联中传真。(一卷P94)
   证据53:1989年8月2日海关编号合资101“进口货物报关单”。(二卷P72)
   证据54:1989年8月14日厦门海关第890800346、第890800371号专用缴款书。(三卷P173)
   证据55:1989年9月1日、9月11日、9月14日、11月1日、11月28日、11月30日、12月5日、12月6日、12月15日、12月21日之销售发票。(二卷P7-53)
   证据56:1989年9月2日国贸致联中传真。(三卷P181)
   证据57:1989年9月12日国贸致联中传真。(三卷183-186)
   证据58:1991年6月11日郭国汀、唐交东律师调查厦门工商局企业登记管理处外资处笔录。(三卷P23-24)
   证据59:伦敦协会一切险条款及其解释。(三卷P28-32)
   证据60:1989年7月17日起运通知书。(一卷P82)
   证据61:1989年11月24日“付款通知书”。
   证据62:1989年9月29日,厦门保险公司书面拒赔函。(一卷P84)
   证据63:1989年8月3日国贸要求联中出具假发票的函。(一卷P94)
     

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引用 郭国汀 1/14/2017 15:08
如今二十八年飞逝而去,本案最高法院仍然未下判!中共法院将活人拖死,把死人拖活!今天看到中共匪帮最高法院院长周强之:决不能学西方搞独立司法! 因此,吾早在2005年10月10日断言:中共流氓暴政一日不灭亡,国人的深重苦难绝对不止!

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